稼轩分享｜浅谈“劳动者严重违反用人单位规章制度”的认定以及适用
一、案例引入
张某于2017年11月5日进入A公司工作，于2017年12月26日与A公司签订劳动合同，期限自2017年12月26日起至2020年12月6日止，约定张某从事设备维护工作，月工资为5000元。2019年4月13日上午10点左右，张某乘坐车辆前往A公司宿舍区。2019年4月20日，A公司向张某发出离职通知单，以张某乘坐非法营运车辆为由与张某解除劳动合同。
A公司于2018年9月8日召开职工代表大会，通过“不允许乘坐黑车，违者以开除论处”的决议。2019年4月20日，A公司因张某乘坐非法营运车辆，而解除与张某的劳动合同。张某离职前十二个月月平均工资为5000元。张某于2019年6月就本案诉讼请求申诉至B区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年7月27日裁决驳回张某的全部仲裁请求。张某向B区人民法院提起诉讼。一审法院判决A公司支付张某赔偿金15000元，A公司不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，二审法院最终认定：上诉人A公司因张某乘坐非法营运车辆而作出解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者的合法权益，应当按《劳动合同法》之规定，向张某支付赔偿金。
二、裁判要点
本案的争议焦点为：A公司依据“严禁乘坐非法营运车辆，违者予以开除处分”的单位规章制度解除与张某的劳动合同是否合法。
用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则，也称为企业内部劳动规则。其内容主要包括了劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。规章制度作为用人单位加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证正常劳动生产秩序的一种管理工具，在日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是，规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。本案中，被上诉人张某乘坐黑车行为发生之日正值其休息之日，劳动者有权利支配自己的行为，公司不能以生产经营期间的规章制度来约束员工休息期间的行为。单位职工乘坐何种交通工具上班是职工的私人事务，用人单位无权作出强制规定，如果劳动者确有违法之处，也应由国家行政机关等有权进行处罚。因此，上诉人A公司因被上诉人张某乘坐非法营运车辆而作出解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者的合法权益，应当按《劳动合同法》之规定，向张某支付赔偿金。
在司法实践中，许多用人单位出现了个别劳动者严重违反了单位的规章制度，用人单位予以开除后却被要求支付经济赔偿金的情况，对于此现象，作为用人单位该如何应对？
（一）用人单位制定规章制度需要满足哪些程序？
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
1. 民主程序
经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。规章制度的制定程序，关键是要保证制定的规章制度内容具有民主性和科学性。规章制度的大多数内容与职工的权利密切相关，让广大职工参与规章制度的制定，可以有效地杜绝用人单位独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。职工参与企业民主管理，是企业管理制度的一个重要内容。
与工会或者职工代表平等协商。平等协商的内容包括直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。
操作指南：
序号 | 民主程序方式 | 具体操作方法 | 有效的举证 |
1 | 征集意见表 的方式 | 企业在《员工手册》制定后，向员工发放《员工手册征集意见表》，通过回收表单的方式来听取员工的意见，在必要时再与员工协商 | 《员工手册征集意见表》 |
2 | 召开全体职工会议的方式征求意见 | 在会议上分部门发言，记录下员工意见，并当场协商决定 | 会议签到表+会议记录 |
3 | 召开职工代表大会的方式征求意见 | 在会议上分部门发言，记录下员工意见，并当场协商决定 | 会议签到表+会议记录 |
4 | 分部门讨论，收集意见后交人事部门汇总 | 《员工手册征集意见表》 | 《员工手册征集意见表》 |
5 | 召开工会代表及职工代表会议的方式征求意见 | 在会议上分部门发言，记录下各工会代表及职工代表意见，并当场协商决定 | 会议签到表+会议记录 |
2. 公示程序
用人单位的规章制度一定要公示，方可产生效力。因此，劳动合同法规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种。实践中，用人单位有的是在告示栏张贴告示，有的是进行会议宣传、培训，有的是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者，有的则是向每个劳动者发放员工手册等。但不管用人单位以哪种方式公示，都应保留已向劳动者公示的证据，如以发放员工手册的形式公示，则应当让员工签收。
操作指南：
序号 | 公示方法 | 优点 | 缺点 | 有效的 举证 |
1 | OA或电子邮件 | 快捷、节省成本 | 增加举证成本 | 公证+公司OA或规章制度学习确认书 |
2 | 公告栏张贴 | 无需召集会议学习，节省印刷费用、空间，成本低、易操作 | 增加企业举证成本，需企业和员工双方共同认可证据 | 拍照或录像+《已公示已阅读确认表》签字 |
3 | 员工手册 | 员工签收，企业易举证，便于员工学习 | 拍照或录像+《已公示已阅读确认表》签字 | 《员工手册签收表》签字 |
4 | 学习培训 | 员工签到 易举证 | 培训时间、人力成本 | 《培训签到表》签字 |
5 | 劳动合同附件 | 快捷 节省成本 | 附件的制定耗费人力、物力，条款须表述清晰、明确 | 《劳动合同签收表》签字 |
6 | 规章制度传阅 | 快捷 节省成本 | 快捷、节省成本 | 《规章制度传阅表》签字 |
7 | 微信QQ送达告知 | 快捷 节省成本 | 增加企业举证成本 | 《规章制度已接收与已学习确认书》签字 |
因此，规章制度的内容也必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。在实务中，更重要的是该规章制度通过民主程序制定，且劳动者也知悉该规章制度的存在，即用人单位对规章制度进行了公示。将规章制度作为合同附件并经劳动者签字确认；在《劳动合同》之外与劳动者另行签订《遵守规章制度承诺书》；开展规章制度“介绍会”“学习会”“培训会”，劳动者打卡、签字等，用人单位诸多灵活“公示或通知”的形式都属于已经将规章制度进行公示了。此外，如果规章制度进行了修改，内容变更，用人单位也应当及时将变更后的规章制度及时公示。
例如（2021）陕01民终15691号案例中，被上诉人喜来登大酒店2018年8月8日通过召开工会委员会会议讨论通过了《渐进式纪律处分条例》，2018年8月28日上诉人石建中签署《承诺及同意书》，确认该条例已送达其本人，愿切实接纳遵守该条例规定的内容。2019年7月17日，上诉人石建中与下属员工因管理问题发生争议，双方发生肢体冲突致下属员工住院治疗，被上诉人喜来登大酒店以上诉人石建中存在《渐进式纪律处分程序PDP》（《渐进式纪律处分条例》）的特别严重违纪情形为由，在报工会同意后解除与石建中之间的劳动合同，并不违反法律规定。
司法实践中，法院往往对用人单位的规章制度只进行“形式审查”而不进行“实质审查”。只要该规章制度经过民主程序制定，经职工代表大会讨论通过，征求了工会的意见，法院原则上都会认可该规章制度。但是法院会引用已经失效的《企业职工奖惩条例》，以此来论证某用人单位规章制度不合理，但这是实务中极少的情况。
（二）如何认定劳动者严重违反用人单位的规章制度？
认定劳动者是否严重违反了用人单位的规章制度，一般会从二个方面入手：其一为，用人单位规章制度的内容是否符合法律、法规规定，并且通过民主程序公之于众；其二为，劳动者的行为是否属于规章制度规定的情形并且已经达到严重的程度。针对用人单位规章制度的内容是否符合法律、法规规定，并且通过民主程序公之于众我们已经在上述内容中进行了说明，不再赘述，接下来着重介绍劳动者的行为是否属于规章制度规定的情形并且已经达到严重的程度这一方面的内容。
《劳动合同法》第39条第2项规定:“劳动者严重违反用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。劳动者违反用人单位的规章制度势必给用人单位的正常生产经营活动产生消极影响，这种情况下用人单位有权即时与劳动者解除劳动合同，但劳动者违反规章制度的行为必须达到“严重”的程度，尚未达到严重程度的一般或者轻微的过失，用人单位不得随意解除劳动合同。劳动合同法规定的“严重违反”在内涵和外延上是一个非常不确定的用语，实践中如何把握，一直是困扰法官认知的难题。具体怎么判断“严重违反”的标准就需要法官根据个案的不同情况予以认定。国务院《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》对劳动者违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为作了具体规定。虽然这两部行政法规已经废止，但亦可以作为认定劳动者的行为是否构成严重违反用人单位规章制度的参照依据，特别在现行法律无明文规定的情况下，更具有参照价值。
那么何为“严重”呢？一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。例如连续旷工、违反操作规程、损坏生产、经营设备造成经济损失、不服从用人单位正常工作调动、不服从用人单位的劳动人事管理、无理取闹、打架斗殴、散布谣言损害企业声誉等，这些都给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来了损害。
（2021）陕01民终19652号案例中，被上诉人森美公司因组织架构调整，向上诉人张茹下发《调岗通知》，将上诉人张茹从原后勤部调整至行政部前台工作，而上诉人张茹接到通知后，未按通知时间到新岗位报到，存在无故旷工的事实，违反了被上诉人森美公司的《人事考勤管理制度》，被上诉人森美公司向上诉人张茹下发《劳动合同解除通知》解除与上诉人张茹之间的劳动关系，符合法律规定。上诉人张茹主张被上诉人森美公司违法解除劳动关系，没有事实及法律依据。因此，上诉人张茹上诉要求被上诉人森美公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金，应不予支持。
除此之外，我们还需注意的是，用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的，举证责任在用人单位，用人单位要增强证据意识，对员工的违纪行为及时处理并保留好相关证据。
不可否认，现实中往往存在用人单位依据规章制度随意解雇劳动者的情形，为了避免用人单位滥用这一权利，对用人单位依据规章制度作出的解除决定，裁判机构一般会对用人单位规章制度的合理性进行相应的审查。由于法律并未规定“严重违反规章制度”的具体标准，裁判机构对此具有自由裁量权。目前司法实践中，裁判机构对规章制度的合理性审查仅限于发生劳动争议所依据的规章制度的具体条款，就如案例中公司依据其规章制度对劳动者予以解雇，法院在审理过程中则会审查所依据的解雇条款是否合理、是否达到“严重违反规章制度”的程度。
鉴于法律、法规存在很大弹性空间，建议用人单位在制定各项规章制度时，根据实际情况将具体条款予以细化和明确，以便在行使单方解除权时，可以有针对性地提供解除依据。
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